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    張世金律師:職務侵占1250萬法院判決無罪
    來源: www.sl-electronics.cn   日期:2021-11-01   閱讀:

    辯護人:張世金律師,刑法學碩士、金亞太刑辯分所(王亞林刑辯團隊)主任、一級合伙人、合肥市優秀律師

    第一部分 基本案情與辦案經過

    一、基本案情

    成某系民營企業家,掛靠CX建工集團有限公司(以下簡稱CX公司)資質中標安徽省MG市中醫院第二期建設工程并代表CX集團公司簽訂《建設工程施工合同》,3月5日CX公司與成某簽訂《項目管理協議書》,根據成某出具的支付委托書和借條向成某撥付業主支付的工程款及進行墊資。4月16日,CX公司任命成某為該項目現場負責人。

    3月,成某謊稱需向安徽LQ商貿有限公司支付300萬元水泥款,由CX公司將300萬元轉給安徽LQ商貿公司,同日安徽LQ商貿公司將300萬元轉給成某及其合伙人蔡某個人賬戶,用于償還成某個人債務。

    5月至7月,成某以支付MG市YF建筑勞務有限公司工人勞務工資為由,虛假出具支付委托書,由CX公司將300萬元分兩筆轉給MG市YF建筑勞務有限公司,同日MG市YF建筑勞務有限公司將300萬元返至成某的合伙人蔡某的個人賬戶,其中270萬元用于償還成某個人債務。

    11月,成某虛構采購合同出具支付委托書及借條,由CX公司授權安徽省MG市農村商業銀行將該公司貸款的650萬元打入成某的公司安徽HYTC商貿有限公司賬戶,并被成某用于償還其個人債務。

    公安機關以詐騙罪(涉案金額1250萬元)移送審查起訴,檢察機關以職務侵占罪(涉案金額1220萬元)提起公訴,一審法院判決成某無罪。

    二、辦案經過

    成某因涉嫌詐騙罪被檢察院批準逮捕,羈押于當地看守所。張世金律師在成某被批捕后介入本案,擔任其辯護人。

    本案系因工程款糾紛而引發的“刑事案件”,亦是利用刑事手段插手經濟糾紛的典型錯案。掛靠公司承接工程,在工程量價款尚未最終審計、結算的情況下,公安機關竟然先以詐騙罪立案。在偵查階段,多次向公安機關、檢察機關、政法機關提交《關于成某涉嫌詐騙罪一案情況反映》《立案監督申請》《關于成某涉嫌詐騙罪一案法律意見書》,請求上級公安機關、檢察機關、政法機關啟動督查程序、立案監督程序、執法監督程序,督促公安機關撤銷案件,立即釋放民營企業家成某。遺憾的是,公安機關仍然以詐騙罪移送審查起訴。

    在審查起訴階段,張世金律師在全面、反復、細致閱卷后制作了二萬三千余字的閱卷筆錄,提交了兩份無罪辯護意見,分別是《關于對成某作出不起訴決定的辯護意見》《關于對成某作出不起訴決定的補充辯護意見》,在第一次審查起訴階段,張世金律師提交了證明成某無罪的關鍵證據:(1)建設工程施工合同(復印件);(2)項目管理協議書(復印件);(3)還款協議(復印件),同時提供了涉民營企業家權益保護的法律法規和無罪案例:(1)公安局出臺優化營商環境十二條;(2)中共中央、國務院關于營造企業家健康成長環境弘揚優秀企業家精神更好發揮企業家作用的意見(2017年9月8日);(3)最高人民檢察院關于充分履行檢察職能加強產權司法保護的意見(2017年1月6日);(4)最高人民法院關于充分發揮審判職能作用為企業家創新創業營造良好法治環境的通知(法〔2018〕1號);(5)物美集團創始人張文中詐騙、單位行賄、挪用資金再審宣告無罪案,最高人民法院(2018)最高法刑再3號刑事判決書。鑒于本案疑難、復雜且爭議巨大,承辦檢察官請示上級檢察機關,于是張世金律師前往上級檢察機關溝通辯護意見,承辦人熱心接待了張世金律師,耐心聽取無罪辯護意見,表示會慎重處理案件。

    除此之外,從辯護策略的角度,張世金律師兩次要求退回補充偵查,繼續要求辦案機關調取無罪證據,提交《調取證據申請書》,第一次申請調取的證據:(1)CX公司與MG市中醫院簽訂的《建設工程施工合同》(原件);(2)CX公司以與成某剛簽訂的《項目管理協議書》(原件);(3)成某向CX公司出具的1250萬元借款條據(原件);(4)安徽省MG市中醫院的工程施工合同、預算和結算報告以及審定單;(5)CX公司與MG市農村商業銀行簽訂的《流動資金循環借款合同》、《擔保合同》。第二次申請調取的證據:(1)成某向CX公司出具的5300萬元總借條;(2)進一步向楊某某等人核實30萬元材料款、鋼材料的情況以及上述款項是否來源于支付給張某某的300萬元。(3)依法向魏某某、羅某某、盧某某核實安徽YTHC商貿有限公司向其支付50萬、40萬、20萬的情況,以確認是否用于支付MG市中醫院二期工程款項;(4)依法向徐某某、陳某某、趙某某核實成某是否向其借款,以及所借款項是否用于MG市中醫院二期工程,以便查明高利貸款的去向、用處。

    經過多次溝通和努力,檢察機關采納不構成詐騙罪的辯護意見,然而卻以職務侵占罪移送起訴。雖然在審查起訴階段沒有達到不起訴的辯護目標,但是成功改變定性,從重罪到輕罪,為審判階段無罪辯護打下了堅持的基礎。

    在審判階段,張世金律師制作了一萬六千余字的辯護詞,據理力爭,庭前多次和承辦法官溝通,并提交辯護人收集的無罪證據,開庭審理時,為防止“形式”審判而快速有罪判決,當庭繼續申請調取其他無罪證據,并徹底作無罪辯護。據了解,庭后合議庭合議案件,認為成某的行為不構成職務侵占罪,請求檢察機關撤回起訴,但是檢察機關不同意,繼續堅持公訴意見。鑒于法檢兩家意見無法達成共識,本案一直延期審理,久押未決。

    時至今日,當事人已被羈押兩年45天,在當事人的堅持和辯護人的努力下,法院最終采納無罪辯護意見,宣判成某無罪,成某被釋放,走出看守所,重新獲得了人身自由,見到久違的親人,激動不已。辯護人看到這一幕,一股暖流涌上心頭,不禁感慨,自由誠可貴。

    特別感謝本案承辦法官的擔當,敢于堅守底線,客觀公正裁判案件。

    第二部分 辯護意見及效果

    一、辯點分析與辯護目標

    本案主要存在以下辯點:

    1.成某是否符合職務侵占罪的主體要件?

    雖然成某掛靠CX公司中標安徽省MG市中醫院第二期建設工程并代表CX公司簽訂《建設工程施工合同》,同時CX公司與成某簽訂《項目管理協議書》,并任命成某為該項目現場負責人,但是參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動均系由成某實施,其與CX公司系掛靠關系,CX公司不給成某發工資,也不給CX公司交社保,更不考核CX公司的工作業績,成某與CX公司并無實質上的人事、勞動關系,成某并非CX公司的工作人員。誠如著名刑法學家、清華大學法學院教授周光權2021年7月28日在《法治日報》發表的文章《掛靠施工、工程轉包糾紛與財產犯罪》所述:“我國相關建筑領域的法律法規對于施工資質有嚴格要求。民法典第七百九十一條第3款規定,禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。建筑法(2019年修訂)第二十九條規定,建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位,禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。因此,沒有相應建筑資質的主體借用有資質的建筑施工企業名義簽訂的一系列合同均‘違反法律、行政法規的強制性規定’,為無效合同?!笔聦嵣霞變H為掛靠者,不屬于A工程公司的工作人員,如果認定成某是職務侵占罪的主體,勢必會否定相關民事法律的效力,進而違反法秩序統一性原理。

    2.成某是否能夠利用職務上的便利控制、使用工程款,以及能否造成CX公司的財產損失?

    雖然成某虛構項目,虛假出具支付委托書,但是其并未主管、管理、經營、經手CX公司的財產,而且CX公司撥付工程款的權力,完全在于CX公司,成某作為一個名義上的項目負責人,并無撥付資金的權力,基于與CX公司的掛靠承包關系,根本無法管理、經營、經手CX公司的財產,與CX公司支付工程款沒有刑法上的直接因果關系,況且CX公司始終控制和支配該項目工程款。

    所謂被害單位CX公司沒有財產損失,成某以虛構的名義支取項目款,并沒有造成相應財產犯罪的危害后果。從雙方的約定看,CX公司作為項目總承包方,均只是按照工程總決算的一定比例收取項目管理費,其他所有相關費用均由成某自行承擔。對于發包方安徽省MG市中醫院支付的預付款、工程款等,都應當在扣除其項目管理費等費用后支付給實際施工人成某,預付款和工程款本身并非總承包方CX公司的財產。

    3.成某主觀上是否具備非法占有目的?

    公訴機關以成某消失一段時間且無法接聽電話為由枉然推定成某惡意逃跑,不具有客觀性。關于非法占有目的的認定問題,成某與CX公司存在借貸法律關系,因工程款尚未結算,不能排除成某對CX公司依法享有債權請求權,而且CX公司能夠完全掌控MG市中醫院的二期項目工程款,成某因病住院后回老家休養不能認定為“非法獲取資金后逃跑”的情形,況且一直有著償還CX公司墊付工程款的誠意和舉動,在認定成某是否具有非法占有目的,關鍵在于判斷其是否“明知沒有歸還能力而大量騙取資金”,而客觀上有無歸還能力,主觀上是否明知,是本案審查的重點。綜合全案證據,對成某的資產狀況進行評估以及對工程款進行結算,可以認定成某主觀上無非法占有目的。

    本案辯護目標:無罪

    本案系因工程款糾紛而引發的“刑事案件”,當地企業利用刑事手段插手經濟糾紛。成某歸案后堅決不認罪,認為自己是冤枉的,基于此,我們的辯護目標與當事人的訴求高度一致,無論是偵查階段,還是審查起訴階段,亦或是審判階段,均作無罪辯護。在偵查階段,要求公安機關撤銷案件,立即釋放民營企業家成某;在審查起訴階段,要求檢察機關對成某做不訴處理;在審判階段,希望法院判決成某無罪。

    二、本案的辯護意見節選

    辯護人對一審訴訟材料、案件卷宗進行充分、詳細的分析,聽取被告人成某的陳述和意見,認為本案指控成某犯職務侵占罪事實不清、證據不足,成某的行為依法不構成職務侵占罪。具體理由如下:

    一、成某與CX公司存在借貸法律關系且雙方之間的工程款尚未結算

    (一)成某所欠款項系因向CX公司借款而產生,雙方之間系借貸法律關系,屬于民事領域的范疇,決不能歸入刑事領域

    CX公司與安徽省MG市中醫院于2016年12月30日簽訂《建設工程施工合同》,雙方約定由CX公司承建“MG市中醫院二期工程施工”項目,工程總造價約8019萬元,而后CX公司以與成某簽訂《項目管理協議書》的形式將該工程項目承包給成某,由于考慮到成某當時資金周轉困難,CX公司決定借款給成某,所借款項用于工程支出。CX公司受成某委托支付給第三方公司相關工程款之后,成某均出具借條并約定支付的利息,且有成某本人的簽字和捺印。

    例如,關于指控的1220萬元,其中2017年3月,CX公司轉款300萬元至安徽LQSM有限公司,張某某提供的“2017年5月22日成某出具的收條”顯示:“今收到龔某某人民幣三百萬元整,此款為CX公司借給中醫二期項目啟動資金。于2017年3月24日CX公司匯入安徽LQSM有限公司賬戶?!笨梢?,成某一直認為CX公司受托支付的工程款為借款;其中2017年5月26日CX公司轉款200萬元至MG市YF勞務有限公司法定代表人李某某的銀行賬戶,成某于2017年5月26日向CX公司出具200萬元的借條(參見辯方證據);其中銀行貸款800萬元,成某于2017年11月14日向CX公司出具了800萬元的借條。而且CX公司提供了成某其他多次委托支付出具的借條,但唯獨不提供起訴書指控的受托支付款的借條原件,明顯不符合常情常理。當CX公司要求成某償還欠款時,雙方就此達成了《還款協議》,而且成某積極籌借資金償還了146萬元。

    除此之外,相關言辭證據也能夠證實系借貸關系,CX公司法定代表人許某2019年11月6日證言:“答:過了一段時間MG市中醫院副院長郭某某到我公司找我說工程進度太慢了,問我為什么,我就給成某打電話問為什么進度這么慢,成某給我說他資金周轉不開,讓我給他墊資,因為MG市中醫院一直催促我們,我就讓財務給成某先轉款差不多是400萬,讓成某先將工程做著,后來都是我們公司給成某轉款將工程進行下去,前前后后差不多給成某5300萬,期間5300萬中有我向MG市農村商業發展銀行貸款800萬,我給成某轉款,成某將資金使用委托書和借條給我快遞郵寄回來……。問:每次成某向你公司要工程款的時候需要走什么手續?答:就是成某給我們公司出具支付委托書和借條?!?/p>

    成某2019年10月22日供述和辯解:“問:你向CX公司出具的借據有多少張?借據都在何處?答:多少張借據我記不得了,大約十幾張,2018年6月在西安我與許某總算了所有借據金額,合計5300萬人民幣,我給許某打了一張總借款條和之前的借款我都給了許某?!?/p>

    因此,許某證言和成某供述與辯解均能證實關于5300萬元工程款(包括《起訴書》指控的1220萬元),成某全部向CX公司出具了借條,而且2018年6月在西安結算時,成某向許某及CX公司出具了5300萬元的總借條。然而,CX公司于2019年11月19日出具的《情況說明》卻稱:“我公司及許某本人沒有收到成某所說的5300萬元的條據?!?,顯然不具有真實性,因為許某證言和成某供述與辯解已經能夠相互印證“成某均向CX公司出具借條”的事實。而且《項目管理協議書》第十一條“工程款的支付與結算”第14項也約定,“因乙方未及時支付應付款項(包括但不限于人工費、材料款或其他)、業主未及時支付工程款或乙方委托甲方簽訂合同的相對方與甲方發生法律糾紛等原因,造成甲方不得不為本項目墊資或被扣劃工程款的,甲方有權按月2%向乙方收取利息,計息期從發生墊資或被劃扣工程款的當日起至乙方歸還墊資款或被扣劃工程款時止?!?/p>

    CX公司作為報案人在面對客觀事實的情況下卻隱匿本案的無罪證據,罔顧事實而惡意利用刑事手段插手經濟糾紛,誣告陷害的意圖明顯,懇請貴院依法向CX公司調取成某于2017年5月26日向CX公司出具200萬元的借條原件以及5300萬元的總借條原件。

    MG中醫院二期工程項目部工程款約定的使用流程如下:“業主單位(MG市中醫院)按照合同支付項目工程款至CX公司賬戶---CX公司先扣除派駐項目部人員工資支出和相應稅款---剩余工程款由成某出具支付委托書,CX公司按照支付委托書打款---項目工程款余額不足以支付成某委托支付金額,CX公司進行墊付,并按2%的標準收取月息”。因CX公司與成某之間就項目墊資有明確的約定,所以CX公司受成某委托支付51,519,719.59元,扣除業主支付工程款2000余萬元外,其余3000余萬墊資款其實是對成某個人的借款。

    從民法的角度看,CX公司與成某之間的借貸法律關系完全受法律保護,當CX公司要求成某繼續償還借款而成某不能及時歸還時可以借貸合同糾紛為案由向法院提起民事訴訟,從而實現債權。

    然而,CX公司卻控告成某涉嫌所謂的職務侵占罪,借用刑事手段,以犧牲成某的人身自由為代價,惡意主張權利,且不能排除當地公安機關故意配合CX公司違法維權的合理懷疑。

    盡管如此,辯護人堅信成某無罪,因為借條、還款協議等書證足以證實成某與CX公司之間的往來款項屬于借款且償還部分款項,不能僅憑借款不能及時返還的結果,推定成某具有非法占有的目的,基于此,成某的行為依法不構成職務侵占罪。

    (二)因工程款尚未結算,成某對CX公司依法享有債權請求權

    《項目管理協議書》第九條第3、4、6項約定:“乙方按工程結算總造價的2%支付甲方管理費(不含稅費)”、“本項目應由乙方組織材料及勞動力進行施工,不得以任何形式對本項目進行轉包,不得自私收取工程保證金、押金等費用”、“工程節點(施工過程中)作為付付款報送或者審批的工程量不視為乙方已經實際完成的工程量,只作為甲方付款(或報量)的初步估算值,最終工程量的確定以業主和甲方共同確認的結算結果為準?!钡谑粭l第9項約定:“業主所支付的工程款,必須劃入甲方指定的開戶銀行和賬號?!蓖瑫r,成某向辯護人陳述:“CX公司中途中止了合同,我累計從CX公司預支款約6000萬元,工程中標價8000多萬計,我干了中標價的工程量約有5000萬,但工程實際有1.2億元,按此結算我干了工程約有7000多萬元,這一點我與CX公司還未最終確定,要等到工程決算驗收后方可確定?!?/p>

    基于上文成某向辯護人陳述并得到相關書證(項目管理協議書)印證的事實,MG市中醫院二期工程款依據審定的金額轉入CX公司的銀行賬號,而成某作為實際承包方的工程款由CX公司扣除管理費(工程結算總造價的2%)、墊付或者預支的工程款(成某向CX公司的借款)后再按照決算的數額支付給成某,因此,在成某與CX公司關于工程款尚未最終決算的情形下,直接認定成某的行為涉嫌職務侵占罪,顯然與客觀事實不相符。

    而且依據補充偵查的證據材料,CX公司法定代表人許某2019年11月6日證言:“問:在中標MG市中醫院二期工程成某總共向你公司要了多少工程款?答:大約5300萬元。問:MG市中醫院二期工程預算總價是多少?答:8000多萬。問:現在中醫院二期工程款還欠多少工程款未結算?答:好像總工程20%的工程款未結算?!?/p>

    MG市中醫院副院長郭某某2019年10月28日證言:“現在我們醫院還沒有竣工,不過也快了,工程總價是8000萬元左右,目前向CX公司已經支付了70%的工程款?!?/p>

    依據許某證言和郭某某證言,MG市中醫院尚有20%-30%工程款尚未支付。因此,在工程款尚未最終結算的情況下,不能排除成某對CX公司享有債權請求權。

    (三)雖然工程款尚未結算,但是依據證據材料“MG中醫院‘轉賬記錄’‘工程款支付申請表’,MG中醫院尚未支付工程款23182778.2元,足以償還1220萬元

    成某承建MG中醫院二期項目工程量統計

    (根據第一次補偵第2卷MG中醫院“轉賬記錄”及“工程款支付申請表”統計)

    1.MG中醫院向CX公司轉賬記錄(截止CX公司接管工程時間2018年8月15日):

    (1)2017年7月7日:14150000元;

    (2)2017年8月9日:2060000元;

    (3)2017年12月29日:1577100元;

    (4)2018年1月5日:675900元;

    (5)2018年6月25日:690000元;

    (6)2018年7月2日:1610000元;

    (7)2018年6月21日:1610000元;

    MG中醫院付款總計:22373000元

    2.MG中醫院工程款支付申請表:

    (1)2017年6月28日:23612431.77元(時間為開工時至2017年6月13日)

    (2)2017年8月7日:4051114.88元(時間為2017年4月24日至2017年7月22日)

    (3)2017年12月27日:3702029.38元(時間為2017年7月23日至2017年11月7日)

    (4)2018年1月24日:4082594.34元(時間為2017年11月8日至2017年12月31日)

    (5)2018年5月9日:4564709.09元(時間為2018年1月20日至2018年4月15日)

    (6)2018年10月26日:5542898.78元(時間為2018年4月16日至2018年10月20日)

    CX公司接管之前工程量價款共計:45555778.2元

    通過計算可知,CX公司接管之前MG中醫院尚未支付工程款23182778.2元,該筆工程款扣除2%管理費和2%利息后,足以償還起訴書指控的1220萬元。

     

    二、成某對CX公司墊付的工程款不具有非法占有目的

    (一)CX公司與成某簽訂的《還款協議》證實CX公司向第三方代付的工程款系成某的借款,且CX公司能夠完全掌控MG中醫院的工程款

    CX公司與成某簽訂的《還款協議》第六條約定:“甲方代乙方向第三方支付的所有工程款項,視為甲方向乙方的借款本金”,第七、八條還約定了分期還款計劃,同時成某還提供了擔保人HF市QL農業有限公司、蔡某和袁某。由此可知,CX公司之所以愿意為成某代為支付工程款,系因為作為實際承包方成某與MG市中醫院的工程款結算依據《項目管理協議書》的約定,例如第十一條第9項約定,成某承建MG中醫院二期工程項目工程款,業主單位(即MG市中醫院)必須劃入CX公司指定的開戶銀行和賬號,資金運營嚴格執行CX公司的財務管理制度,??顚S貌坏门灿?。換言之,CX公司代為支付第三方工程款的關鍵原因是能夠占有、控制MG市中醫院二期工程的所有工程款,能夠直接抵扣代付的工程款,而不懼怕成某不償還,說明代付時雙方已然就工程款的償還達成了默契,也符合建設工程領域的商業慣例。

    而且MG市中醫院所撥付的工程款,都是打入CX公司的銀行賬戶后,成某通過委托支付,由CX公司支付給第三方,不足部分由CX公司墊資。成某為項目建設向CX公司申請墊資,也是建立在項目工程款最終都會打到CX公司賬戶,CX公司可以隨時收回墊資款的基礎之上。雙方如果沒有達成這種合意,CX公司根本不可能為一個遠在安徽,且以前從未打過交道的項目承包人墊資工程款達5150萬元之多(具體數據詳見CX公司提供的“成某借款支出明細”)。由此可見,CX公司和成某對墊付的工程款都存在明確的認識,即墊資款最終都會用MG中醫院二期工程項目的工程款歸還。成某對CX公司墊付的工程款不可能有非法占有目的。

    除此之外,CX公司將代付的工程款視為借款,進一步說明CX公司可以通過民事途徑向成某主張債權,而且CX公司與成某簽訂的《還款協議》載明“雙方就MG市中醫院二期工程項目資金挪用等問題達成如下協議:……?!?,其中第八條載明“其中包括暫計損失1000萬元,挪用資金1250萬元”,關于MG市中醫院二期工程項目資金(包括1250萬元),CX公司認為系挪用資金,而“挪用”顧名思義是指“挪作他用”,具有償還的意圖,并非占為己有,說明成某主觀上不具有非法占有目的,反而證明CX公司也不認為成某侵占資金,不屬于職務侵占行為。

    (二)成某申請CX公司墊付的工程款,不能排除全部用于工程項目

    起訴書指控成某侵占CX公司代委托支付工程款1220萬元,但不能排除該1220萬元全部被成某用于工程建設支出。

    2017年3月,CX公司代委托支付安徽LQSM公司的300萬水泥款,該筆資金不能排除償還成某為MG中醫院項目前期投入而在徐某某、陳某某、趙某某等人處的借款。其中LQSM公司轉入蔡某賬戶50萬元,而后蔡某賬戶轉入阮某賬戶52萬元,該筆52萬元的用途尚未查明,不能排除用于MG中醫院二期工程項目的合理懷疑。

    2017年5月至7月,CX公司代委托支付給安徽省MG市YFLW勞務公司的兩筆工程款共300萬元,其中30萬元用于支付羅某鋼材材料款,起訴書已經予以扣除,但是成某辯解其中30萬元支付楊某鋼材材料款,偵查機關尚未查實,懇請法庭進一步調查。蔡某建行賬戶(6236681720000143613)的交易明細(偵查卷一P206):2017年5月26日,轉賬成某個人賬戶53萬元,備注:工程款,系支付MG中醫院二期工程的款項,成某2018年9月30日供述(一次是在2017年5月26日,CX公司打了 200萬元到李某某賬戶,后我讓李某某將錢打到蔡某賬戶上,后我又讓蔡某給我的銀行卡上打了53萬元錢,這些錢我取成現金后,用于發中醫院工程上的人員工資了)、蔡某2018年7月11日證言能夠予以印證。

    2017年11月份,成某以CX公司名義,以MG中醫院項目尾款做抵押,向MG市農村商業銀行貸款800萬元,150萬元用于支付HM集團材料款、200萬元用于支付JY新材料公司材料款、剩余資金中296萬余元用于支付二期工程項目(詳見“周某銀行卡轉賬記錄統計表”),剩余部分用于償還中醫院項目前期投入借款。

    周某銀行卡(實為二期工程項目部資金周轉賬戶)轉賬記錄統計

    銀行憑證,偵查卷一,P130-170:共41筆轉賬記錄,詳情如下


    經統計,銀行轉賬憑證記載“用途”的一共23筆(不包括王某倉200萬),合計支付金額為(單位萬元):11.985+20+5+10+20+2.48+10+2+5+12+9+3.276+0.2859+0.05+7+2+1.6+2+43+20+50+40+20=296.6769萬元。

    關于2017年3月、5月至7月、11月的剩余款項,公訴機關指控償還成某個人債務,但是該筆債務也系因MG中醫院二期工程項目保證金和啟動資金等前期投入而產生的借款,成某2018年9月30日供述:“在我中標中醫院笫二期建設工程后,我沒錢付前期的投標保證金和前期的啟動資金,所以我就在外借了高利貸。具體時間我不記得了,大概是在2016年6月份的時候,通過徐某某擔保從羅某剛處多次借款大概有200萬左右,月利息是百分之七,還通過陳某某介紹向一個不認識的人貨款160萬元,月利息百分之十二,在2016年7月份左右向趙某某貸款220萬元,月利息百分之五,再剰下的都是十幾二十萬借的,大部分不怎么熟悉,都是通過人介紹的?!眰刹闄C關以疫情影響為由未予核實,懇請法庭進一步向徐某某、羅某剛、陳某某、趙某某等人調查。

    盡管成某個人外借高利貸用于MG中醫院項目前期投入,應屬于個人債務,但MG中醫院二期工程項目債權債務本身就歸屬于成某個人,成某利用民間借貸投入到該項目中的支出,理應納入項目支出范疇。成某支付給JY新材料公司200萬材料款,現有證據無法證明全部是ZFJY項目所用,無法排除該公司向MG中醫院二期工程項目提供材料的可能;退一萬步講,即便JY新型材料公司未向MG中醫院二期工程項目提供材料,成某將MG中醫院項目工程款歸還該公司材料款,也不能說明成某對該筆200萬資金具有非法占有目的。上述事實,有如下證據證實:成某第一次和第二次供述、張某芹證言、羅某證言、JY新型材料公司王某倉證言和南京JY新型材料公司財務人員梁艷證言。

    因此,《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規定:“行為人將大部分資金用于投資或者生產經營活動,而將少量資金用于個人消費或揮霍的,不應僅以此便認定具有非法占有目的?!背赡潮M管通過虛假項目列支委托CX公司支付工程款,但起訴書指控的1220萬元工程款并未被成某截留、揮霍,不能排除全部被其用于工程項目支出,成某對CX公司墊付的工程款不具有非法占有目的。

    (三)成某并無獲取資金后逃跑的行為

    《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規定,“有下列情形之一的,可以認定為具有非法占有的目的:(2)非法獲取資金后逃跑的;”成某在CX公司墊付工程款后并無逃跑逃避的行為。如果依據起訴書指控,認為成某對CX公司墊付的資金具有非法占有目的,起訴書指控的1250萬元資金撥付時間段為2017年3月份至11月份,而成某負責管理MG中醫院二期工程項目時間段為2016年12月份至2018年9月,在CX公司受委托支付1220萬元工程款(含銀行貸款)的前后,成某一直在委托CX公司支付相應工程款,2017年12月至2018年6月份,成某委托CX公司支付的工程款甚至高達1000多萬元??梢?,成某并無逃避債務的主觀故意和現實表現。2018年6月份成某因患米格爾綜合癥回老家休養,并非逃避債務。上述事實,成某第一次和第三次供述、蔡某證言能夠予以證實。

    (四)成某始終存在償還CX公司墊付工程款的誠意和舉動

    2018年6月份,成某在許某找他詢問工程款借款情況時,及時統計了欠款賬目。2019年9月29日,成某與CX公司就欠款達成了還款協議,提供了有效擔保。同時,成某在資金困難的情況下,一直努力向CX公司積極履行還款義務。CX公司“成某還款明細”表明,2018年9月29日,成某向CX公司還款100萬元,2018年10月28日,向CX公司還款28萬元,2019年10月30日,向CX公司還款16萬元,累計歸還CX公司借款144萬元??梢?,成某對CX公司墊付的工程款還款態度是積極誠懇的,只是因為暫時資金周轉困難導致不能及時還款,但不能還款并不意味著賴賬不還,更不意味著具有對借款的非法占有目的。

    (五)成某具有償還能力

    成某個人以及實際控制的公司具有雄厚的資產,具備償還能力,成某在安徽省承包了近3000畝土地并全部栽種了經濟林木,市值近億元,成某暫時可能會有資金困難情況,但從償還能力來說,剩余欠款遠未達到其所能承受的還款能力上限。例如成某2019年11月26日供述:“問:你有何還款的能力?答:我在安徽省HF市的一塊3668畝的土地種植物,縣政府修路征收補償每畝4.8萬元,大概征面積50余畝。我在MG市政府項目ZFJY工程未收回的工程欠款3200萬元。我在MG市工業園有三處廠房,一棟2300平米的寫字樓,這些都是我的資產。所以我有能力還款,而且鳳陽縣政府欠我1300萬元工程款?!背酥?,成某在MG市還承建濱河大道道路工程、城南大道道路工程,工程款尚未支付。

    綜上所述,成某作為MG中醫院二期工程項目的實際負責人,盡管因為資金匱乏而向CX公司申請墊付工程項目款,但所委托支付的資金不能排除全部用于工程項目支出,并未肆意揮霍或進行違法犯罪活動;也未抽逃轉移資金、隱匿銷毀賬目,逃避返還資金;成某因病住院后回老家休養不能認定為“非法獲取資金后逃跑”的情形,成某對CX公司墊付的工程款沒有非法占有目的。

    三、職務侵占罪侵害的法益是公司利益,侵害的對象是公司財產,而成某并未經手、經營、管理CX公司的財產,亦未侵害CX公司的財產所有權

    (一)MG市中醫院二期工程項目部的財產并不屬于CX公司的財產

    《項目管理協議書》第九條“乙方責任”第(一)款“總責任”第2項明確規定,“乙方承諾對本工程的資金風險及業主的資金狀況和支付條件已作了充分了解,并對自有資金做了充分的安排和考慮,有足夠的自有資金承接本合同工作內容。乙方承諾工程款實行??顚S?,同意甲方按照業主資金到位情況給予工程款的支付。因業主不及時或欠付工程款而造成甲方不能及時向乙方支付工程款時,乙方承諾自行籌集資金,保證工程正常進行?!钡谑粭l“工程款的支付與結算”第8項規定:“如本項目出現虧損,由乙方(指成某)自行承擔?!钡?0項規定:“工程款必須??顚S?,先付勞務工工資及材料費等,不得挪作他用。否則,甲方有權監管進度款支付使用并代為支付,乙所欠人工、材料款等,所代付款項均從乙方應得工程款中扣除,如工程款不足以支付上述費用的部分,由乙方自行籌款補足支付?!钡谑l“材料設備供應與管理”第3項規定:“工程所需的工程建筑材料、構配件、工程設備等(零星材料除外)采購款,應由乙方以書面形式委托申請從甲方公司銀行賬戶代為轉賬支付,乙方在甲方賬戶上資金余額不足時,應自籌資金存入甲方賬戶后方可申請付款,付款完成后,應及時向釆購供應商追要相應的增值稅發票等合法憑據?!卑凑赵摷s定,MG中醫院二期工程項目部雖名義上屬于CX公司,但工程項目由成某自籌資金、自行安排人員管理施工、獨立核算、自負盈虧、自行承擔項目部所有對內對外的權利義務,除必須支付CX公司管理費和相關稅費、工程款必須從CX公司走賬外,與CX公司并無任何關聯。

    (二)CX公司受委托支付的工程款,屬于CX公司對成某個人的墊資,即借款,在上文已經詳細論述,不再贅述。

    (三)CX公司超出業主單位撥付工程款外墊付的資金,并未受到侵害

    MG中醫院二期項目建筑合同招標金額為10700萬元,中標價格為金額8000余萬元,至2018年8月份CX公司接手時,項目建設大部分已完工。按照合同約定,CX公司接手前,該項目的債權債務均應歸屬于成某,即扣除項目支出后的收益應屬成某所有。盡管該項目仍未結算,但成某應得收益應足以償還CX公司的墊付款。CX公司“MG中醫院項目工程款明細”顯示,至2018年7月2日,MG市中醫院僅劃撥工程款19397100元。但按照CX公司提供的MG中醫院轉賬記錄和MG中醫院工程款支付申請單(第一次補偵卷第2卷)顯示,MG中醫院在2018年7月2日之前,至少已經支付CX公司各項工程款22373000元,CX公司接管之前MG中醫院尚未支付工程款23182778.2元,該筆工程款扣除2%管理費和2%利息后,足以償還起訴書指控的1220萬元。

    四、成某不符合職務侵占罪的主體要件,與CX公司系掛靠關系

    (一)參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動均系由成某實施

    《住房和城鄉建設部關于印發建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》(建市規(2019)1號)第九條規定:“本辦法所稱掛靠,是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為。前款所稱承攬工程,包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動?!?/p>

    第十條規定:“存在下列情形之一的,屬于掛靠:

    (一)沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的;

    (二)有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的,包括資質等級低的借用資質等級高的,資質等級高的借用資質等級低的,相同資質等級相互借用的;

    (三)本辦法第八條第一款第(三)至(九)項規定的情形,有證據證明屬于掛靠的?!?/p>

    建設工程中的轉包、掛靠是工程實務中一個非常普遍的現象和常見的法律問題。準確區分轉包與掛靠,對于認定建設單位與承包單位簽訂的建設工程施工合同效力以及建設單位與承包單位之間是否存在違約責任承擔等問題具有重要意義。在重慶瑞昌房地產有限公司、白德強建設工程施工合同糾紛【案號:(2019)最高法民申729號】一案中,最高院認為區分轉包和掛靠主要應從實際施工人(掛靠人)有沒有參與投標和合同訂立等締約磋商階段的活動加以判斷。本案中,最高法院表達了類似的觀點:“認定一項工程系借用資質承建還是違法轉包,應重點從實際施工人前期是否直接聯系發包方,是否直接參與招投標和建設工程施工合同的訂立,是否向有資質的單位繳納管理費等方面進行審核?!?/p>

    回歸到本案,成某本人直接參與招投標、建設工程施工合同的訂立、約定向CX公司繳納管理費、辦理有關施工手續、從事施工等活動,以上行為均能證實成某與CX公司系掛靠關系。

    (二)成某掛靠CX公司承建安徽省MG市中醫院二期建設工程項目,并不意味著成某是CX公司的職工(工作人員)

    CX公司與成某簽訂的《項目管理協議書》是雙方關于MG中醫院二期工程項目責、權、利的約定,合法有效,CX公司與成某之間關于MG中醫院二期工程項目的糾紛,應依據該協議的約定來處理。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規定以及《項目管理協議書》的約定,CX公司與MG市中醫院簽訂的二期項目建筑施工合同,實屬沒有資質的成某借用有資質的CX公司名義與MG市中醫院簽訂的建設工程施工合同,雙方是合作關系,而不是從屬關系。

    《項目管理協議書》約定,“乙方(成某)對本工程(即MG中醫院二期建設項目)的工期、質量、安全、文明施工、環境保護、項目債權債務、違約責任、項目盈虧等負全責;甲方(即CX公司)對業主涉及到本工程范圍的所有承諾及業務對甲方所作的規定、約束等,均由乙方負責全面履行”?!耙曳桨凑展こ探Y算總造價的2%支付甲方管理費”?!凹追接袡啾O管進度款支付使用并代為支付乙方所欠人工、材料款等,所代付款項均從乙方應得工程款中扣除,如工程款不足以支付上述費用,由乙方自行籌款補足支付?!薄肮こ趟璧墓こ探ㄖ牧?、構配件、工程設備(零星材料除外)等采購款,應由乙方以書面形式委托申請從甲方公司銀行賬戶代為轉賬支付,乙方在甲方賬戶上資金余額不足時,應自籌資金存入甲方賬戶后方可申請付款?!薄耙蛞曳轿醇皶r支付應付款項(包括但不限于人工費、材料款或其他)、業主未及時支付工程款或乙方委托甲方簽訂合同的相對方與甲方發生法律糾紛等原因,造成甲方不得不為本項目墊資或被扣劃工程款的,甲方有權按月2%向乙方收取利息,計息期從發生墊資或被劃扣工程款的當日起至乙方歸還墊資款或被扣劃工程款時止?!薄耙曳匠兄Z,甲方所有因乙方委托而簽訂的各類合同的經濟責任和利益均由乙方承擔,無論何種原因造成的違約均由乙方承擔所有責任(包括經濟違約處罰等),此類合同以甲方名義代付款項,視同甲方支付給乙方的工程款?!?/p>

    按照協議的約定,CX公司出資質,成某出人、出錢、并實施工程建設,除支付給CX公司工程款2%的管理費和相關人員費用支出外,成某對該工程項目獨立核算、自負盈虧,所有相關權利義務均由成某承擔,與CX公司并無實質關聯。

    (三)CX公司實際認可這種掛靠合作關系

    第一,2017年成某在MG中醫院二期工程建設開始后,因自有資金不足,請求CX公司老總許某安排人來做,但被許某拒絕。如果成某屬于CX公司員工,根本就不可能存在成某因缺乏資金而請求CX公司介入的問題,更不存在許某拒絕的問題。

    第二,CX公司提供給成某簽署的《農民工工資及勞務用工承諾書》模板中明確指出:“鑒于我(指成某)與貴公司聯營協作的MG市中醫院二期工程項目......”。聯營協作其實就是掛靠合作。由此可見,CX公司對該公司與成某在MG市中醫院二期工程項目上實屬掛靠合作關系是明確認可的。

    第三,成某個人與CX公司并無職務上的關系。成某在競標MG中醫院二期項目之前,與CX公司并無任何關聯,2016年5月份成某得知MG市中醫院二期工程招標,遂通過中間人購買了CX公司的建筑資質投標。中標后,成某才與CX公司聯系,請求合作。盡管成某在2017年4月份被CX公司任命為項目現場負責人,但除一份項目負責人任命文件外,CX公司不給成某發工資,也不給成某交社保,更不考核成某的工作業績。成某與CX公司并無實質上的人事、勞動關系。CX公司副總高某證實,任命成某MG中醫院二期項目現場負責人,是因為項目甲方即MG市中醫院要求CX公司項目經理到場負責,CX公司為應付甲方MG市中醫院的要求,才按照成某提供的人員名單和職務,以CX公司名義出具任命文件??梢?,成某被任命為項目現場負責人,是項目施工過程中雙方應付甲方要求,形式上的需要。

    五、成某并未利用職務上的便利侵占CX公司墊付的工程款

    刑法理論的通說與司法實踐均認為,利用職務上的便利,即利用自己主管、管理、經營、經手單位財物的便利條件。但這里的“管理”“經營”“經手”并不是指普通意義上的經手,應是指對單位財物的支配和控制;或者說,利用職務上的便利是指利用本人職務上所具有的自我決定或者處置單位財務的權力、職權,而不是利用工作機會。而且著名刑法專家張明楷教授也認為:“只有狹義的侵占行為才能構成職務侵占罪,亦即,只有將基于職務或者業務所占有的本單位財物非法占為己有的,才可成立職務侵占罪。刑法第271條所規定的‘利用職務上的便利’,并不是指占為己有或者據為己有的行為本身利用了職務上的便利,而是指據為己有的財物是基于行為人的職務(或者業務)所占有的本單位財物?!?/p>

    成某作為CX公司任命的MG中醫院二期工程項目名義上的負責人,管理的是項目部的資產,并未主管、管理、經營、經手CX公司的財產,而且CX公司撥付工程款的權力,完全在于CX公司,成某作為一個項目負責人并無撥付資金的權力。因此,成某作為二期工程項目部形式的負責人,基于與CX公司的掛靠關系,根本無法管理、經營、經手CX公司的財產,與CX公司支付工程款沒有刑法上的直接因果關系。

    六、起訴書指控成某職務侵占1220萬元事實不清、證據不足

    刑訴法第55條明確規定,“證據確實、充分,應當符合一下條件:(一)定罪量刑的事實都有證據證明;(二)據以定案的證據均經法定程序查證叔叔;(三)綜合全案證據,對所認定事實已排除合理懷疑?!逼鹪V書指控成某非法侵占CX公司墊付工程款1220萬元,但現有證據充分證明其中200萬元已經用于支付南京JY新材料公司商砼材料款;2017年3月份支付給LQSM公司的300萬元中有50萬是給LQSM公司的預付水泥款;周某銀行卡交易明細證明其中296萬余元用于支付MG中醫院工程項目各項材料及人工開支(詳見附件:“周某銀行卡轉賬記錄統計表”)。成某供述其余部分用于工程開支以及支付前期在工程項目上的借款和利息,但偵查機關因疫情原因并未對此進行調查核實(參見2019年11月7日《補充偵查報告書》),按照存疑有利于被告人的原則,指控成某犯職務侵占罪因證據不足而不能成立。

    此外,MG中醫院撥付的工程進度款是轉賬到CX公司賬戶,按照《項目管理協議書》的約定,MG中醫院撥付的工程款除去相關管理費用外,應屬于成某所有。辯護人根據CX公司提供的MG中醫院轉賬記錄和MG中醫院工程款支付申請表,統計出MG中醫院在成某承建期間撥付工程款合計22373000元,由于撥付的工程款與CX公司賬戶內資金混同,導致無法認定哪一筆資金系CX公司自身資金受托支付。根據《MG中醫院項目工程款明細》和《成某借款支出明細》,2017年7月7日,MG中醫院撥付工程款1415萬元,2017年7月26日,CX公司受委托支付100萬元至李某某賬戶,不能排除該筆款項系來源于MG中醫院撥付工程款。

    起訴書指控成某將CX公司受托支付的工程款1220萬元挪作他用,但按照公訴機關提供的證據,成某在MG中醫院二期工程項目實際工程量價款應為45555778.2元 (因公訴機關未能全部調取MG中醫院工程款轉賬記錄,實際上可能遠遠不止),CX公司受托支付資金為5150萬元,其中差額只有594萬余元,而這594萬元中,有200萬元已經支付JY新材料公司,296萬余元通過周某銀行卡支付工程相關支出,指控成某侵占CX公司1220萬元事實不清、證據不足。

    七、現有類案均認為不構成職務侵占罪

    辯護人通過最高法院裁判文書網查詢類似案件,發現陜西省西安市長安區法院(2016)陜0116刑初第310號董某某侵占案判決書,認定被告人董某某以陜西三某某實業有限公司名義與陜西鑫某某建設工程有限公司簽訂內部承包合同,約定其公司承包陜西鑫某某建設工程有限公司的“寧陜縣棚戶區改造工程”,經濟實行獨立核算,自負盈虧,并向陜西鑫某某建設工程有限公司支付管理費,故兩公司之間實質屬掛靠關系,系平等主體之間的經營關系,不符合我國刑法關于職務侵占罪主體的規定,判決董某某無罪;

    廣東省惠州市中院(2016)粵13刑終600號全小東、周雄職務侵占案判決書,認定“既不能認定上訴人全小東是安徽建工集團有限公司或者安徽建工第四工程有限公司的員工,也不能認定其套取的款項系兩家公司財物,上訴人全小東的行為以及原審被告人周雄、歐姜幫助全小東套取鋼材款的行為并不符合我國刑法第271條關于職務侵占罪(“公司、企業或者其他單位的人員,利用職務上的便利,將本單位財物非法占為己有,數額較大”)的犯罪構成要件,原公訴機關指控原審被告人全小東、周雄、歐姜犯職務侵占罪的證據不足,指控的罪名不能成立?!币婪ǜ呐猩显V人全小東和原審被告周雄、歐姜無罪。

    浙江省杭州市中院(2015)浙杭刑終字第63號王某甲職務侵占案,認定“上訴人王某甲辯解部分未支付民工工資款項用于歸還借款,這些借款就是用于工程的墊資,因不排除上訴人王某甲在施工過程中有墊資情況,如若該辯解系事實,則不能認定上訴人王某甲將從圣豪公司、中利公司處收到的資金占為己有,現有證據尚不能排除其辯解的真實性。綜上,認定上訴人王某甲本案行為構成職務侵占罪的證據不充足?!背蜂N了一審法院對王某甲職務侵占罪的有罪判決。

    最高院院長周強在全國民商事審判會議上指出,“要依法平等保護、平等對待各類市場交易主體,嚴格區分經濟糾紛與刑事犯罪,牢固樹立謙抑、審慎、善意理念,堅決避免因采取措施不當影響企業正常生產經營活動,嚴防侵害企業合法權益行為,讓企業家專心創業、放心投資、安心經營?!盡G中醫院二期項目實屬掛靠CX公司而由成某個人完全支配的工程項目,成某并非CX公司員工,CX公司墊付的工程款實質上屬于該公司對成某個人的借款,現有證據完全證實成某沒有實施起訴書指控的職務侵占行為。成某虛列工程支出項目委托CX公司墊付資金,確實存在一定的程序瑕疵,但程序瑕疵不能掩蓋工程款實際用于項目支出的合理懷疑。因此,成某在與CX公司合作承建MG中醫院二期項目過程中的債權債務糾紛是一種民間經濟糾紛,完全可以通過民事訴訟的途徑解決。

    公權力機關不應成為民間借貸要債的工具。從2019年6月份至今,被告人成某已因此案被無辜羈押18個月之久,公安機關對成某進行刑事立案,屬于典型的以刑事手段插手經濟糾紛的行為。2020年11月16日,習近平總書記在中央全面依法治國工作會議上指出,“公平正義是司法的靈魂和使命。要深化司法責任制綜合配套改革,加強司法制約監督,健全社會公平正義法治保障制度,努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義?!睉┱埡献h庭嚴格依據事實和法律,宣告成某無罪,讓成某恢復自由,回歸社會與家庭。

    辯護人:張世金 律師

     2020年12月21日

    附件:

    1、周某銀行卡轉賬記錄統計表;

    2、成某承建MG中醫院二期項目工程量統計。

    三、本案的辯護效果——判決書節選

    案號:(2020)陜0802刑初429號

    本院認為,本案的爭議焦點為被告人成某的行為是否構成職務侵占罪的問題,綜合全案證據分析如下:第一、成某是否符合職務侵占罪的主體要件,即能否認定成某是CX公司工作人員的問題。根據被告人成某與CX公司有限公司簽訂項目管理協議書,按照工程結算總造價的2%支付該公司管理費用,并在協議書中明確約定“由于乙方的原因,嚴重造成甲方不能按主合同條款履約的或其他甲方認為導致合同履約無法得到保證的情況,甲方有權解除合同并同時安排其他單位完成”,成某借CX公司資質的掛靠行為,系民事法律關系中的合同關系,同時案發后,CX公司均沒能提供證據證明成某與CX公司之間形成勞動合同關系,故被告人成某并非該公司的員工。第二、成某是否能夠利用職務便利控制使用工程款,按照合同約定,工程款的支付按甲方財務會計要求辦理,業主所支付的工程款,必須劃入甲方指定的開戶銀行和賬號,資金運營嚴格執行甲方財務管理制度,??顚S貌坏门灿?,即CX公司對工程款享有絕對的控制權和支配權,成某委托CX公司支付,CX公司超出工程款支付進度進行墊資亦是因為對工程款的控制權,且成某在委托支付后均會給CX公司出具借條,雙方之間系明顯的借貸法律關系,其雖然用偽造支付委托書等手段從CX公司套取工程款,但涉案工程本就由成某負責施工,CX公司從中收取管理費,因工程截止案發尚未結算,不排除成某對CX公司享有債權請求權的權利。第三、關于非法占有目的的認定問題。成某并無非法占有的目的,其雖然消失了一段時間,但與外界取得聯系后立即與CX公司聯系,承諾償還欠款,截止案發雖未償還完畢,但再無潛逃等行為,且CX公司能夠完全掌控MG中醫院的工程款,MG市中醫院所撥付的工程款,都是打入CX公司的銀行賬戶后,成某通過委托支付,由CX公司支付給第三方,不足部分由CX公司墊資,成某為項目建設向CX公司申請墊資,也是建立在項目工程款最終都會打到CX公司賬戶,即墊資款最終都會用MG中醫院二期工程項目的工程款歸還。CX公司對經手的涉及該工程的工程款,除對其中極少部分費用(包括2%的管理費及成某應當支付的其他稅費)享有權利外,余款最終均是應當依照協議約定的支付方式支付給成某,即應當計作成某預期利益。此部分款項不能認定系CX公司的自有資金。項目管理協議書已明確了成某的權利“自主經營、自負盈虧”,該工程最終經決算即使存在虧損,其法律后果亦由成某承擔。本案中成某在工程未決算、未付清包括工人工資等應付款項前采用了虛假手段套取工程款用于個人使用的行為雖客觀存在,但現有證據不能證實其對套取的工程款主觀上具有非法占有目的,按照合同約定成某未按約定擅自挪用工程款,CX公司可依照相關法律追究其違約責任。

    如上幾點所述,被告人成某的行為不構成職務侵占罪,公訴機關的指控不能成立,不予支持。據此,依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條之規定,判決如下:被告人成某無罪。

    第三部分 案件總結:職務侵占罪的教義學分析

    關于職務侵占罪,我國《刑法》第二百七十一條第一款對此有明確規定,原條文:公司、企業或者其他單位的人員,利用職務上的便利,將本單位財物非法占為己有,數額較大的,處五年以下有期徒刑或者拘役;數額巨大的,處五年以上有期徒刑,可以并處沒收財產。而《刑法修正案(十一)》將刑法第二百七十一條第一款修改為:“公司、企業或者其他單位的工作人員,利用職務上的便利,將本單位財物非法占為己有,數額較大的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金;數額巨大的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金;數額特別巨大的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金?!?/p>

    《刑法修正案(十一)》關于職務侵占罪的修改呈現在三個方面,一是犯罪主體的修改,由“公司、企業或者其他單位的人員”修改為“公司、企業或者其他單位的工作人員”;二是法定刑的修改,由兩個法定刑檔次修改為三個法定刑檔次,即數額較大(三年以下有期徒刑或者拘役)、數額巨大(處三年以上十年以下有期徒刑)、數額特別巨大(十年以上有期徒刑或者無期徒刑);三是附加刑的修改,增設罰金刑,刪除沒收財產。

    無論如何修改,從罪狀上看,職務侵占罪的核心要件體現在三個方面,一是犯罪主體工作人員的認定;二是利用職務上的便利的認定;三是非法占有目的的認定。

    一、職務犯罪的犯罪主體認定

       我國《刑法》第二百七十一條對此有明確規定,《刑法修正案(十一)》將犯罪主體的表述由“公司、企業或者其他單位的人員”修改為“公司、企業或者其他單位的工作人員”。而我們知道《刑法》第二百七十二條是關于挪用資金罪的規定,犯罪主體表述為“公司、企業或者其他單位的工作人員”,歷次刑法修正案均沒有對挪用資金罪的犯罪主體作出任何修改。而此次《刑法修正案(十一)》將職務侵占罪的主體要件由“人員”改為“工作人員”,恰好與挪用資金罪的主體要件一致,其立法目的何如?到底是限縮犯罪主體的范圍,抑或是實現罪名、法律條文之間的邏輯自洽?目前為止尚未有任何官方性的司法解釋、規范性文件予釋明,筆者也不在此揣測。

    然而從刑事辯護的角度看,作為職業辯護人,應當積極利用《刑法修正案十一》關于職務犯罪主體要件的修改規定,畢竟在“人員”的前面加上了“工作”的限定,從字面解釋看,工作人員的范圍肯定小于人員的范圍。結合在辦案件,從實質出罪的角度進行辯護。為此,最高人民法院《刑事審判參考》第516號指導案例劉宏職務侵占案,裁判理由就指出:“……刑法注重的是實質合理性,評判一個人是否為單位工作人員,實質性的依據是其是否在單位中具有一定工作職責或者承擔一定業務活動,至于是否與用工單位簽訂了用工合同,以及是否在用工合同期內只是屬于審查判斷其主體身份的形式考察內容。也就是說,界定職務侵占罪主體應當關注的是實施侵占行為的行為人的“職務”或“職責”,行為人實際擔負一定的“職務”或“職責”,并利用其職責便利非法侵占本單位財物的,就屬于職務侵占行為?!?/p>

    二、利用職務上的便利的認定

    我國刑法學界通說認為,從職務侵占罪的立法沿革來看,職務侵占罪系從貪污罪分化而出,參照對貪污罪中“利用職務上的便利”的理解,將該罪中“利用職務上的便利”界定為“主管、經手、管理單位財物的便利條件”。然而,也有學者認為職務侵占罪規定在我國刑法第五章侵犯財產罪中,與第八章貪污賄賂罪不可同日而語,兩罪中的“利用職務上的便利”具有不同含義。

    即便如此,司法實踐已經采納刑法理論的通說裁判案件,并形成相關的指導案例。例如,最高人民法院《刑事審判參考》第235號指導案例于慶偉職務侵占案,裁判要旨指出:認定行為人是否具有職務上的便利,不能以其是正式職工、合同工還是臨時工為劃分標準,而應當從其所在的崗位和所擔負的工作上看其有無主管、管理或者經手單位財物的職責。只要經公司、企業或者單位聘用,并賦予其主管、管理或者經手本單位財物的權力,無論是正式職工、合同工還是臨時工,都可以成為職務侵占罪的犯罪主體。所謂主管,一般是指對單位財物有調撥、安排、使用、決定的權力。所謂管理是指具有決定、辦理、處置某一事務的權力并由此權力而對人事、財物產生制約和影響。所謂經手,是指因工作需要在一定時間內控制單位的財物,包括因工作需要合法持有單位財物的便利,而不包括因工作關系熟悉作案環境、容易接近單位財物等方便條件。利用主管、管理或者經手本單位財物的便利,都屬于刑法第271條第一款規定的“利用職務上的便利”。最高人民法院《刑事審判參考》第452號賀豫松職務侵占案,裁判理由進一步指出:職務侵占罪中的“利用職務上的便利”可理解為單位人員利用主管、管理、經手單位財物的便利條件。所謂主管,一般是指對單位財物有調撥、安排、使用、決定的權力。所謂管理,是指具有決定、辦理、處置某一事務的權力,并由此權力而對人事、財物產生一定的制約和影響。所謂經手,應是指因工作需要在一定時間內控制單位的財物,包括因工作需要合法持有單位財物的便利,而不包括因工作關系熟悉作案環境、容易接近單位財物等方便條件。綜上,職務侵占罪中的“利用職務上的便利”必須直接基于行為人的職責而產生,這是刑法對特定主體實施侵犯單位財產犯罪行為進行單獨評價的基本依據,認定行為人是否利用了職務上的便利,主要要看該便利條件是否直接為其工作職責內容所包括。具體而言,利用主管、管理、經手單位財物的便利,都屬于刑法第二百七十一條第一款規定的“利用職務上的便利”。

    因此,將職務侵占罪中“利用職務上的便利”界定為“利用主管、管理、經手單位財物的便利”,既有刑法通說的理論基礎,又有司法實踐指導案例的裁判支撐,值得作為辯護意見的論點和論據。

    三、非法占有目的的認定

    眾所周知,非法占有目的往往是財產型犯罪不成文的構成要件要素,職務侵占罪的主觀構成要件就是非法占有目的。何為非法占有目的?刑法學理論觀點眾說紛紜,刑法條文、司法解釋以及規范性文件均沒有對此作出明確規定,而司法實踐中如何認定,是當前亟需解決的實務問題。

    最高人民法院2001年1月21日發布的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規定,金融詐騙犯罪都是以非法占有為目的的犯罪。在司法實踐中,認定是否具有非法占有為目的,應當堅持主客觀相一致的原則,既要避免單純根據損失結果客觀歸罪,也不能僅憑被告人自己的供述,而應當根據案件具體情況具體分析。根據司法實踐,對于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金,造成數額較大資金不能歸還,并具有下列情形之一的,可以認定為具有非法占有的目的: 

    (1)明知沒有歸還能力而大量騙取資金的; 

    (2)非法獲取資金后逃跑的; 

    (3)肆意揮霍騙取資金的; 

    (4)使用騙取的資金進行違法犯罪活動的; 

    (5)抽逃、轉移資金、隱匿財產,以逃避返還資金的; 

    (6)隱匿、銷毀賬目,或者搞假破產、假倒閉,以逃避返還資金的; 

    (7)其他非法占有資金、拒不返還的行為。但是,在處理具體案件的時候,對于有證據證明行為人不具有非法占有目的的,不能單純以財產不能歸還就按金融詐騙罪處罰。

    最高人民法院2003年11月13日發布的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》規定,挪用公款罪與貪污罪的主要區別在于行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否轉化為貪污,應當按照主客觀相一致的原則,具體判斷和認定行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。在司法實踐中,具有以下情形之一的,可以認定行為人具有非法占有公款的目的:

    1.根據《最高人民法院關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條的規定,行為人“攜帶挪用的公款潛逃的”,對其攜帶挪用的公款部分,以貪污罪定罪處罰。

    2.行為人挪用公款后采取虛假發票平帳、銷毀有關帳目等手段,使所挪用的公款已難以在單位財務帳目上反映出來,且沒有歸還行為的,應當以貪污罪定罪處罰。 

    3.行為人截取單位收入不入帳,非法占有,使所占有的公款難以在單位財務帳目上反映出來,且沒有歸還行為的,應當以貪污罪定罪處罰。 

    4.有證據證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還,并隱瞞挪用的公款去向的,應當以貪污罪定罪處罰。

    最高人民法院2011年1月4日施行的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條規定了非法占有目的認定的八種情形。

    以上會議紀要、司法解釋雖然系針對金融詐騙犯罪、挪用公款罪、貪污罪、集資詐騙罪,但是運用歷史解釋和體系解釋的方法,可以看出司法實踐在認定財產型犯罪的非法占有目的時予以參照。而回歸到本案,在認定成某是否具有非法占有目的,關鍵在于判斷其是否“明知沒有歸還能力而大量騙取資金”,而客觀上有無歸還能力,主觀上是否明知,是本案審查的重點。

    綜上所述,著名刑法學家、清華大學法學院教授周光權2021年7月28日在《法治日報》發表的文章《掛靠施工、工程轉包糾紛與財產犯罪》與辯護人的無罪辯護意見以及本案一審法院的判決說理不謀而合,周光權教授認為:“在工程建設領域,承接工程的人和實際施工的人不一致的情形并不鮮見,由此導致因掛靠、轉包所形成的各種糾紛頻繁出現。

    在民事審判中,為確定主體的民事權利及應承擔的義務,對于掛靠和轉包盡可能作出明確區分,大致從實際施工者(掛靠人)有無參與投標、合同訂立等活動加以判斷。在掛靠的場合,掛靠者(實際施工人)借用其他企業的資質承包工程,其通常還會參與投標、合同訂立等事務,甚至直接以被掛靠人的名義出現。轉包,則是指建筑企業承接工程后將其再發包給實際施工人,后者一般不參與招投標活動及訂立承包合同等過程。從刑事領域看,無論是轉包還是掛靠,其實質大致相同,即承包單位將其承接的工程“暗中”給他人施工(因此,在刑事上區分清楚掛靠或轉包的意義極其有限)。

    在刑法上成為問題的是,因無資質而掛靠大型建筑公司或者接受轉包的工程后,由于大量資金要從名義上的總承包人那里支出,實際施工人在與總承包人的合作過程中,有時會發生利益分配、資金結算、施工責任分擔等方面的糾紛,實際施工人從總承包人那里取得相關款項,或者不規范使用工程項目資金的某些行為,就有可能被指控為職務侵占罪或挪用資金罪。因此,厘清工程掛靠、轉包過程中的民事糾紛與財產犯罪的界限,具有現實意義?!纱丝磥?,在工程轉包、掛靠的場合,總承包人與轉包人、掛靠者之間的糾紛,還是應當在民事領域予以解決,不宜輕易認定實際施工人構成財產犯罪?!?/p>


     
     
     
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